打破宪法审查原理与技术研究的真空状态

论文核心提示:

“从已然泛滥的研究领域中转向”,这既是林来梵在其新著《宪法审查的原理与技术》中的一个标题,亦是他反观中国宪法审查研究现状后所发的感慨。在他看来,综观20多年来我国学界相关的研究成果已有盈阁充栋之观,而唯独未对宪法审查自身的原理及技术进行专注、细致的探究,虽然谈不上完全处于真空状态,但已有的成果却也聊胜于无。   

论文关键字:

宪法审查的原理与技术
  林来梵编著,法律出版社,2009
  
   谁都不曾想到,2003年,一起偶然的“个体受难”最终却促成了中国法治进程中必然的标志性事件。有媒体评论说,由孙志刚“离奇”死亡所引发的三博士上书全国人大常委会要求审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪,这是中国公民首次行使违宪审查建议权,由此带动的关于全国人大应当尽快启动违宪审查制度的讨论,也将对中国依法治国的进程起到一定的推动作用。〔1〕在当时,类似的观点、声音层出不穷数不胜数,颇有一时兴起、蔚为风行的景象。而以此为契机的是,学界长期以来对制度改革的急切吁求被激发,同时,有关违宪审查的研究热潮也随之复兴。〔2〕
  然而,远不如“孙志刚之死”所带来的实质性意义(收容制度的废止、市民社会的兴起、违宪审查的开启等),在迄今为止的大多数研究成果中,我们却鲜见能真正落实“具体法治”、指导“宪法实践”的理论建设——它们,要么止步于对各国宪法审查模式的比较分析以及在此基础上“生吞活剥”或“拿来主义”地对中国宪法审查模式的构建,要么在有权机关“不在场”以及宪法判断的应有程序和固有技术均基本处于阙失的语境下热衷于有关宪法性个案的评说、分析。总之,它们的“千篇一律”、“点到为止”最后还是没有走出涉及体制改革的固有困境,同样地,也并没有彻底打开当下中国宪法审查制度反思和重建过程中所遭遇的闷局。
  “从已然泛滥的研究领域中转向”,这既是林来梵在其新著《宪法审查的原理与技术》中的一个标题,亦是他反观中国宪法审查研究现状后所发的感慨。在他看来,综观20多年来我国学界相关的研究成果已有盈阁充栋之观,而唯独未对宪法审查自身的原理及技术进行专注、细致的探究,虽然谈不上完全处于真空状态,但已有的成果却也聊胜于无。在书中,林来梵仍不失其儒雅幽默、诙谐灵动之本色,他说,虽然我国迄今为止的有关宪法审查制度的研究成果不乏“为赋新词强说愁”的境地,也一定程度上出现了“乱花渐欲迷人眼”的盛况,但实际上可谓仍处于某种“浅草才能没马蹄”的状态。不难发现,林来梵所写的《宪法审查的原理与技术》一书有着极为强烈和迫切的问题意识——在已有的近乎泛滥的研究中脱离出来,将考察的焦点集中投入宪法审查的原理和技术中,并作出体系化的研究,以试图填补我国宪法学界有关宏观的模式研究与微观的个案分析之间所留下的巨大空缺。
  事实上,早在8年前林来梵就在其代表作《从宪法规范到规范宪法》〔3〕一书中提及了“违宪审查制度”,并设专门一节来探讨“违宪审查的方法”,而这在当时来看,无论是立意,还是角度,抑或是见地,都因新锐、深刻而位于宪法学术的前沿。〔4〕尽管如此,但正如该书的副标题所写只是“规范宪法学的一种前言”,那么其中对于“违宪审查”自然也是基于“规范宪法学”立场上的一种尝试性的、起始性的研究,本身尚构不成完整体系,也无法代表林来梵对该议题已然成熟、深入的思考。〔5〕
  到了《宪法审查的原理与技术》一书,则大为不同了。它的出版堪称林来梵在其学术生涯中的一次相对成熟、完备阶段的“亮相”。仅以“违宪审查”的称谓为例,就集中体现了林来梵深入、系统的思考。他指出,不同国家、不同法系、不同学派,概念名称不尽相同。有叫“违宪审查”的,也有称“宪法审查”的,也有用“合宪性审查”的,更有说“宪法监督”的,大有呈多歧化的状态。〔6〕然而,究竟哪一个用语更加精确、到位呢?要知道,但凡一种法律制度的学理称谓,不仅关乎该制度的法上定性,而且还涉及语用学意义上的可被接受性的问题。如果是早几年,即使在《从宪法规范到规范宪法》中,林来梵也未曾对是“违宪审查”还是“宪法审查”或者其他有过如此用语上的考究。但是,随着专题研究的不断拓入,在对上述种种称法的再三思量后,林来梵终于在《宪法审查的原理与技术》中统一了用语。正如他在序言中所写的:“除了个别叙述上的必要情形之外,全书统一改用‘宪法审查’一语。尽管我们也承认,对照其英语的constitutional review这一表述,此称谓或许也可以使用‘宪法性审查’、‘宪法(性)复核’、宪法(性)核查等,但采用‘宪法审查’之谓,无论是从现今世界各国情况的‘最大公约数’来看,还是从我国长期沿用‘宪法监督’这一用语的语用学意义或习惯性效应来看,都是较为剀切的。”〔7〕序言1—4所谓“名不正,言不顺”,在治学研究中亦是如此。如果对“违宪审查”这一用语难以准确拿捏,反而囫囵吞枣、信马由缰,其后续的有关原理与技术的阐述它的精准性、正当性、普适性的程度可以想见。在此,林来梵秉承其负笈东瀛八年学成的日本公法学严谨、缜密、精细、考究的治学之风,在对“宪法审查”的内涵及外延把握上保持了一以贯之的“集约型”研究风格——而与之相对的恰恰是国内常见的“粗放型”的问题研究方式。〔8〕
  当然,仅仅做到为“宪法审查”正名是不够的。作为“规范宪法学”的又一次具体操练,其在国内的创始人、积极倡导者林来梵自然对《宪法审查的原理与技术》寄予厚望。首先,规范宪法学作为一种方法论,“已经被表述,并且被尝试”,〔9〕但它仍是一种未尽之学,或者说,只是表达了一种“立场”、提出了一种“口号”,它需要逐一化解更多宪法学上的难题来表现理论自身的效用和价值。其次,规范宪法学的理论增长点主要体现在两个方向上:一者是往上,即在规范宪法学的第二层意义上如何寻找乃至形构妥贴的架桥理论;二者是往下,为各类宪法判断提供精致而可操作的原理与技术性方案。〔10〕毫无疑问,本书正是“向下”的拓展和延伸。再次,不管最终确立哪种宪法审查模式,原理性和技术性的问题均是无法绕过的内容。倘若没有事先系统、厚实的理论准备,难免在“千呼万唤始出来”之后又落入“巧妇难为无米之炊”的尴尬境地。最后,由于宪法审查的原理与技术具有相对独立一般宪法规范理论体系以及宪法审查模式的类属,为此,先行、适度地跳出宪法基础问题范畴,转而切入技术与原理,不仅是允许的,也是必要的,更是有效的。按照林来梵的说法,他真诚地相信,通过对宪法审查原理与技术的构建,可以为当下我国现行的宪法审查实践提供一个学理上的参考,另一方面,也能促使宪法学人们进一步认识宪法审查制度的堂奥,为雕琢我国“法治国家大厦的拱顶石”提供一幅学术上的具象构图。〔11〕3
  具体到原理与技术的设计中,林来梵坦言其观点主要得益于对美、日、德、法等有着成熟宪法审查机制国家的“最大公约数”的提取。“在研究过程中,不仅没有自身已有的理论可以借镜,同时也难以将我国的有关实践经验纳入核心的考察范围,为此只能将研究的射程投向美国、日本、德国和法国等几个在宪法审查制度上具有代表性的国家,通过对它们相关的理论和实践的细密爬梳和甄别,并力图以提纲挈领、条分缕析的方式,提取出不同模式的宪法审查制度之间的‘最大公约数’,最终汇成体系化的论述。”从这段话中不难看出,若要认可、接受林来梵所架构的宪法审查原理与技术,其前提必须建立在四个“确信”上:第一,要确信以美国为典型的具体审查(concrete review)和以德法两国为代表的抽象审查(abstract review)〔12〕2—6这两种模式在启动要件、审查程序、审查方法、审查基准,以及宪法判断的方法和效力方面必然有着交错兼容、互融互通之处;第二,要确信中国未来不管采取哪一种宪法审查模式(或干脆“自立门户”,创出“中国特色”),对于两种宪法审查模式下的部分原理和技术可以“西学东渐”、“拿来主义”;第三,要确信这样的“制度移植”不会对本土资源构成挑战和威胁,相反,它不失为一种打破当下宪法审查研究闷局的尝试;第四,要确信,近年来随着各种宪法性公共事件的一再涌现,并不断受到关注,运用宪法审查的原理与技术对其作出学理性的宪法判断的法治需求也日益提高,它是我们当务之急需要面对的课题。

  在书的最后,林来梵照例是从“借鉴海外”回到“反观中国”上,对我国宪法审查制度的完善提出了若干构想。他提出,鉴于我国受制于政治经济文化、社会等诸多方面构成的复杂系统中的方方面面,因此,一个渐进展开的过程,无疑是显得更为稳妥和适切。至此,这个被林来梵描述为“渐进式复合型”的宪法审查模型正式形成。它需要经过三个阶段的逐步演进,方能臻于完善,它们是:充分活用现行宪法秩序内的制度性资源,人民代表大会制度下的宪法委员会制度的启动,以及最终以最高权力机关之另一个常设机构为核心的复合型审查模式的确立。当然,以上三个阶段只是对中国宪法审查模式的一个建议,而非预言,正如林来梵所强调的那样,宪法学者不是预言家或未来学家,其所能给予的仅是运用宪法审查的原理与技术、基于实定宪法秩序的一种言说。  

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